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關(guān)于“忠誠協(xié)議”的法律效力

典型案例：原告李某與被告馬某于2012年5月登記結(jié)婚，2012年10月生有一女李某某。婚后李某與案外人羅某存在不正當交往。2017年1月，李某與馬某簽署《婚內(nèi)協(xié)議》約定：因李某與第三者羅某發(fā)生不正當關(guān)系的過錯行為，現(xiàn)李某表示悔改，如雙方今后再有一方有婚外情、與他人同居、重婚、家庭暴力、遺棄、虐待等過錯行為，造成夫妻感情破裂為由而離婚的，則婚生女兒李某某由無過錯方直接撫養(yǎng)，有過錯方每月給女兒撫養(yǎng)費3000元，直到女兒大學(xué)畢業(yè)；過錯方無償放棄雙方名下一切財產(chǎn)；雙方所購房屋，銀行貸款由過錯方一方負責(zé)償還直至全部還清為止；過錯方在離婚生效之日起十日內(nèi)，一次性補償無過錯方人民幣貳拾萬元。后李某仍與羅某繼續(xù)交往致羅某懷孕并于2017年7月產(chǎn)下一子，致李某與馬某夫妻感情破裂。

李某向法院提起訴訟，要求判決離婚、婚生女由其撫養(yǎng)并依法分割夫妻共同財產(chǎn)。馬某同意離婚，但其主張按婚內(nèi)協(xié)議約定處理子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割問題，另外要求李某給付精神損害撫慰金5萬元并將婚姻關(guān)系存續(xù)期間李某給付給案外人羅謀15萬元依法分割。

法院判決：淮安市清江浦區(qū)人民法院一審判決：一、準予原告李某與被告馬某離婚；二、婚生女李某某隨被告馬某共同生活，原告李某自2019年8月起于每月月底前支付李某某撫養(yǎng)費1500元直至其獨立生活時止；三、原告李某于每月第一、三周的周六8:00至18:00探望李某某，馬某應(yīng)予協(xié)助；四、二人所購房屋歸被告馬某所有，該房剩余貸款由馬某負責(zé)償還，馬某于本判決生效后30日內(nèi)一次性支付李某33萬元；五、原告李某于本判決生效后30日內(nèi)一次性支付被告馬某精神撫慰金3萬元。綜合以上四、五項金錢給付內(nèi)容，馬某應(yīng)支付李某30萬元，該款于本判決生效后30日內(nèi)一次性給付。上述判決作出后，原被告均不服，向淮安市中級人民法院提出上訴。淮安市中級人民法院判決駁回上訴，維持原判?，F(xiàn)一審判決已發(fā)生法律效力。

筆者認為：我們認為“忠誠協(xié)議”所涉內(nèi)容應(yīng)區(qū)分情況具體分析。

一、關(guān)于“忠誠協(xié)議”所涉子女撫養(yǎng)的約定，我們認為該部分約定因涉身份關(guān)系而無效。理由如下：

第一，合同法原則上不調(diào)整身份法上的合同。合同法的本質(zhì)是財產(chǎn)法，是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。合同法調(diào)整的對象是平等民事主體之間的交易關(guān)系，即合同法以確認財產(chǎn)流轉(zhuǎn)為調(diào)整對象。在身份關(guān)系領(lǐng)域也會產(chǎn)生一些合同，如婚姻關(guān)系中的協(xié)議、收養(yǎng)合同、監(jiān)護協(xié)議等，但因這些合同在性質(zhì)上并非財產(chǎn)關(guān)系，且已經(jīng)受到了其他法律的調(diào)整，故不受合同法的調(diào)整。這一點，無論是在《合同法》還是在《民法典》中都有明確的規(guī)定?！逗贤ā返?/span>2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！薄睹穹ǖ洹返?64條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”《民法典》第464條第2款雖然規(guī)定了有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等人身關(guān)系的協(xié)議沒有規(guī)定的可以根據(jù)性質(zhì)參照合同編的有關(guān)規(guī)定，但參照的范圍也僅是指財產(chǎn)性的協(xié)議。撫養(yǎng)關(guān)系具有特定的身份性及倫理性特征，不能為財產(chǎn)法所調(diào)整。

第二，撫養(yǎng)權(quán)是一種法定權(quán)利，不能通過協(xié)議排除。撫養(yǎng)權(quán)是一項具有人身屬性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既是一種人身權(quán)利，又是一種義務(wù)。離婚只能解除夫妻雙方的婚姻關(guān)系，并不能消除父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)與責(zé)任，更不能通過協(xié)議約定來排除?！痘橐龇ā返?/span>36條第1款規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄睹穹ǖ洹返?084條第2款規(guī)定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護的權(quán)利和義務(wù)?！备改鸽x婚后，確定子女撫養(yǎng)權(quán)只是為了解決子女與離婚父母哪一方生活的問題，夫妻雙方仍都有對子女撫養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)。也即是說父母對未成年子女的撫養(yǎng)教育是無條件的，任何時候、任何情況下都不能免除，不管離婚后孩子歸哪一方撫養(yǎng)，父母與未成年子女之間的權(quán)利義務(wù)都沒有任何改變。不管父母哪一方作出了侵犯未成年子女合法權(quán)益的行為，另一方都有權(quán)替孩子維權(quán)。

第三，子女撫養(yǎng)權(quán)的確定應(yīng)以保障子女的合法權(quán)益為前提，而不能“附條件”約定。《民法典》第1084條第3款規(guī)定：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應(yīng)當尊重其真實意愿。”從上述規(guī)定可以看出，我國是按照“最有利于未成年子女的原則”來確定父母離婚后子女撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題。其中兩周歲以下的子女離婚時原則上由母親直接撫養(yǎng)。對已滿兩周歲子女撫養(yǎng)權(quán)的確定，如父母對撫養(yǎng)權(quán)協(xié)商一致，不管歸哪一方撫養(yǎng)，法院一般都不會干涉。但如果撫養(yǎng)權(quán)問題協(xié)商不成，則由法院根據(jù)具體情況綜合判斷。對于八周歲以上的子女撫養(yǎng)權(quán)的確定，以尊重其真實意愿為前提?！爸艺\協(xié)議”對子女撫養(yǎng)權(quán)的確定以“夫妻雙方是否忠誠”為條件，既違反了上述法律規(guī)定，亦不利于保障未成年子女的合法權(quán)益。

二、關(guān)于“忠誠協(xié)議”所涉財產(chǎn)分割及補償協(xié)議部分的約定，我們認為法律雖不禁止夫妻之間簽訂此類財產(chǎn)協(xié)議，但此類協(xié)議也只能由當事人雙方本著誠信原則自愿履行，不具有法律約束力。具體理由如下：

第一、“忠誠協(xié)議”是身份協(xié)議，不受合同法調(diào)整。盡管“忠誠協(xié)議”的大部分內(nèi)容涉及財產(chǎn)處分，但此類協(xié)議以夫妻雙方特定的婚姻關(guān)系和身份關(guān)系為前提，其本質(zhì)上是身份協(xié)議。誠如上文所述，合同法是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，涉及身份關(guān)系的合同原則上不受合同法所調(diào)整?！爸艺\協(xié)議”以身份為前提，因此無法納入合同法的調(diào)整范圍，《合同法》第2條第2款及《民法典》第464條第2款的規(guī)定都排除了婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)等具有人身關(guān)系屬性協(xié)議的適用。

第二、《婚姻法》第4條及《民法典》第1043條關(guān)于“夫妻應(yīng)當相互忠實”的規(guī)定都屬于倡導(dǎo)性、宣誓性的條款，并非效力性的強制性條款，本身不具有可訴性。上述規(guī)定是將婚姻家庭道德規(guī)范的法律化，以立法的形式明確告知國家倡導(dǎo)什么樣的婚姻家庭關(guān)系，體現(xiàn)了立法的精神。但忠實義務(wù)本質(zhì)上是一種道德義務(wù)，而不是一種法律義務(wù)。夫妻一方以此道德義務(wù)作為對價與另一方進行財產(chǎn)或物質(zhì)交換而訂立的協(xié)議，是將道德義務(wù)以合同的形式予以設(shè)定，不能認定為是確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返谌龡l明確規(guī)定：“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！?

第三、法律介入“忠誠協(xié)議”所可能引發(fā)的社會風(fēng)險極大。“忠誠協(xié)議”實質(zhì)上屬于情感、道德范疇，當事人如自愿履行當然極好，但如果一方不愿履行，以法律之名去予以強制性調(diào)整，則夸大了道德在法律領(lǐng)域的滲透力，其產(chǎn)生的結(jié)果是以法律去束縛感情，有悖于婚姻法的精神，也無益于社會公共利益。

如果賦予此類協(xié)議以法律約束力，可能產(chǎn)生以下負面后果：

（一）鼓勵適婚的當事人在婚前或夫妻雙方在婚內(nèi)簽訂一個要求對方給予保證的“忠誠協(xié)議”，這不僅會加大婚姻的成本，也會使破壞雙方的信任，使原本建立在感情基礎(chǔ)上的婚姻關(guān)系變質(zhì)，引發(fā)更多的矛盾。畢竟附加財產(chǎn)條件的感情很難維持長期的穩(wěn)定。

（二）鼓勵婚姻關(guān)系中無過錯一方強迫對方簽訂此類協(xié)議。夫妻雙方在簽訂“忠誠協(xié)議”時，既可能是出于“完全自愿”，也可能是“迫于壓力”。單單從“忠誠協(xié)議”本身的書面來看，可能看不出有什么不妥的地方。但如果賦予此類協(xié)議以法律約束力，則可能導(dǎo)致無過錯一方糾結(jié)親友采取諸如限制人身自由、毆打、侮辱等行為強迫對方違背其真實意思表示而簽訂此類協(xié)議，這不僅無益于雙方婚姻關(guān)系的修復(fù)和家庭的穩(wěn)定，還會侵犯有過錯方的合法權(quán)益。

（三）鼓勵婚姻一方當事人去侵犯別人隱私。如法院受理此類糾紛，婚姻關(guān)系無過錯一方，不僅要證明協(xié)議內(nèi)容是對方的真實意思表示，自己沒有欺詐、脅迫的情形，還要證明對方具有違反“忠誠協(xié)議”的行為，其可能產(chǎn)生的結(jié)果便是當事人為了舉證而采取諸如跟蹤、竊聽、捉奸等侵犯個人隱私權(quán)的行為，其負面效果無法估量。

綜上，我們認為“忠誠協(xié)議”所涉子女的撫養(yǎng)的約定，因涉身份關(guān)系而無效；“忠誠協(xié)議”所涉財產(chǎn)分割及補償協(xié)議部分的約定，可由當事人自愿履行而不具有法律約束力。